A 2003 / 3

E. 2 Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne, die aus der Ver- äusserung von Grundstücken des Privatvermögens oder von Anteilen an solchen erzielt werden (§ 189 Abs. 1 StG). Gemäss § 191 Abs. 1 lit. b StG be- steht Anspruch auf Steueraufschub bei Handänderungen zum Zwecke der Ersatzbeschaffung von gleich genutzten Liegenschaften in der Schweiz infol- ge Veräusserung von dauernd und ausschliesslich selbst genutztem Wohn- eigentum am Wohnsitz der steuerpflichtigen Person, soweit der Veräusse- rungserlös innert zwei Jahren vor oder nach der Handänderung zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz ver- wendet wird. Diese Formulierung steht im Einklang mit Art. 12 Abs. 3 lit. e des Bundesgesetzes über die Steuerharmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG, SR 642.14). Gemäss dieser Bestimmung wird die Besteuerung aufgeschoben bei Veräusserung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (Einfamilienhaus oder Ei- gentumswohnung), soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird. Der Rekurrent hat am 24. März 1995 von S. ein Stück Land im Halte von 492 m2 inklusive eines Gebäudes in X. für den Betrag von Fr. 125'000.– ge- kauft. Bei der persönlichen Befragung erklärte der Rekurrent, dass dieses Gebäude in den Jahren 1995 bis 2002 nicht bewohnbar gewesen sei, insbe- sondere weil das Gebäude noch keinen Kanalisationsanschluss gehabt habe. Ansonsten wäre es bewohnbar gewesen. Er selber habe die Liegenschaft aber nicht bewohnt. Die «Ersatzliegenschaft» an der K. strasse bewohne er seit August 2003. Damit steht fest, dass die Voraussetzungen für einen Steu- eraufschub im Sinne von § 191 Abs. 1 lit. b StG nicht gegeben sind. Der Re- kurrent hat nicht dauernd und ausschliesslich selbst genutztes Wohneigen- tum veräussert, sondern eine ehemalige Baracke, die er im Begriff war zu Wohnzwecken umzubauen.

E. 3 Zu prüfen bleibt damit die Frage, ob sich der Rekurrent nach Treu und Glauben auf die inhaltlich falsche Bestätigung des Sekretariats der Grund- stückgewinnsteuer-Kommission vom 7. August 2002 berufen kann. Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. In Lehre 65

und Rechtsprechung lassen sich hauptsächlich zwei Stossrichtungen des als Grundrecht verstandenen Anspruchs auf Behandlung nach Treu und Glau- ben ausmachen, nämlich der Vertrauensschutz und das Verbot des Rechts- missbrauchs (J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, S. 486 ff.). Wichtigster Anwendungsfall des Vertrauensschutzes ist der Schutz des Ver- trauens in behördliche Auskünfte. Nach der Bundesgerichtspraxis (BGE 123 II 473 ff. und 127 I 31 ff.) können (selbst unrichtige) Zusicherungen einer Behörde unter bestimmten Umständen eine vom materiellen Recht abwei- chende Behandlung des Rechtssuchenden gebieten, (a) wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf eine bestimmte Person gehandelt hat, (b) wenn die Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zu- ständig war oder wenn sie der Bürger aus zureichenden Gründen als zustän- dig erachten konnte, (c) wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte, (d) wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nach- teil rückgängig gemacht werden können und (e) wenn die gesetzliche Ord- nung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. Damit die behördlichen Auskünfte verbindlich werden, müssen alle Voraussetzungen gemäss lit. a – e kumulativ erfüllt sein. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind.

a) Die Behörde muss in einer konkreten Situation mit Bezug auf eine be- stimmte Person gehandelt haben. Mit Schreiben vom 7. August 2002 be- stätigte die Abteilung Finanzen und Steuern bzw. Grundstückgewinnsteuern der Gemeindeverwaltung Unterägeri gegenüber der Urkundsperson sowie den Vertragsparteien, dass bei der vorgesehenen Handänderung der GS Nr. 314 (veräussernde Person: X.Y.) die Grundstückgewinnsteuer aufgeschoben werde. Die Bestätigung erfolgte damit mit Bezug auf das konkrete Veräusse- rungsgeschäft und auf den Rekurrenten als veräussernde Person. Diese Vo- raussetzung kann man als erfüllt betrachten.

b) Die Behörde muss für die Erteilung der betreffenden Auskunft zustän- dig sein bzw. der Bürger muss sie aus zureichenden Gründen für zuständig halten. Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Behörde zur Auskunftsertei- lung zuständig, die auch zum Entscheid in der Sache zuständig ist (Rhinow René A./Krähenmann Beat, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Er- gänzungsband, Nr. 75, III lit. b Ziff. 2 mit Verweis auf BGE 112 Ia 220). Im vorliegenden Fall wurde die schriftliche Auskunft durch die Sekretärin der Grundstückgewinnsteuer-Kommission erteilt. Diese ist zwar mit der Vorbe- reitung der Veranlagung befasst und unterzeichnet zusammen mit dem Präsi- denten der Kommission die Korrespondenzen und Entscheide, jedoch ist sie in keiner Weise für eine bindende Auskunft zuständig. Sie hat in der Sache keinerlei Entscheidungskompetenz (vgl. hierzu auch den Entscheid des Ver- waltungsgerichts vom 22. Februar 1996 i.S. K.E., A 6 / 1995, wo das Gericht bereits mit Bezug auf den Sekretär der Grundstückgewinnsteuer-Kommissi- on einer anderen Zuger Gemeinde die gleiche Rechtsauffassung vertrat). 66

c) Die Unrichtigkeit der Auskunft darf für den Bürger nicht ohne Weiteres erkennbar sein. Wie die persönliche Befragung ergab, hat der Rekurrent der Sekretärin der Kommission telefonisch mitgeteilt, dass es sich um eine Er- satzbeschaffung handle. Schon vor dem Erstellen der fraglichen Bestätigung vom 7. August 2002 ging er also davon aus, dass eine Ersatzbeschaffung vor- liegen würde. Beim blossen Lesen des Gesetzestextes hätte ihm aber bereits auffallen müssen, dass ein Steueraufschub bei Ersatzbeschaffung hier auf keinen Fall möglich sein würde, weil nicht der Verkauf von dauernd und ausschliesslich selbst genutztem Wohneigentum zur Diskussion stand, son- dern der Verkauf einer Baracke, die er lediglich zu Wohnzwecken umzubau- en begonnen hatte. Aus den Angaben von Frau Z. bei der persönlichen Be- fragung ergibt sich, dass der Rekurrent wohl keine absichtlich falschen Angaben gemacht hat, und dass er die Sekretärin der Kommission mit dem Hinweis, es handle sich um einen Steueraufschub, irritiert und zu der inhalt- lich unrichtigen Bestätigung verleitet hat.

d) Der Bürger muss im Vertrauen auf die unrichtige Auskunft Dispositio- nen getroffen haben, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Der Rekurrent behauptet, er habe den Verkauf/Kauf nur getätigt, weil die Berechnungen des Verkaufs- und Kaufspreises ergeben hätten, dass er sich dies nur mit einem Aufschub der Grundstückgewinnsteuer würde lei- sten können. Andernfalls hätte er auf die Geschäfte verzichtet. Diese Argu- mentation überzeugt nicht vollends. Zum Zeitpunkt der Bestätigung durch Frau Z. am 7. August 2002 standen die beiden Vertragsunterzeichnungen un- mittelbar bevor. Am 22. August 2002 wurde der Kaufvertrag mit A.B. beur- kundet und am 29. August 2002 der mit C.D. Den eigenen Angaben des Re- kurrenten zufolge lagen die Verträge am 7. August 2002 bereits im Wortlaut vor. Die Vertragsverhandlungen waren somit schon so weit fortgeschritten, dass man kaum mehr davon hätte Abstand nehmen können.

e) Die gesetzliche Ordnung darf seit der Auskunftserteilung keine Ände- rung erfahren haben. Unbestrittenermassen hat sich die Rechtsordnung seit August 2002 nicht geändert. Zusammenfassend ergibt sich bezüglich des Vertrauensschutzes, dass die Voraussetzungen für eine abweichende Be- handlung des Rekurrenten vom materiellen Recht nicht gegeben sind. Frau Z. war als Sekretärin der Kommission zur Abgabe einer bindenden Aus- kunft nicht zuständig. Zudem hätte der Rekurrent die Unrichtigkeit der Be- stätigung beim blossen Lesen des Gesetzestextes ohne Weiteres erkennen können. Schliesslich ist es auch noch fraglich, ob der Rekurrent die beiden Kaufverträge ohne Zusicherung des Steueraufschubs nicht doch abgeschlos- sen hätte. Diese Frage ist aber angesichts der übrigen fehlenden Vorausset- zungen nicht mehr von entscheidender Bedeutung. Eine Berufung auf den Vertrauensschutz ist unter diesen Umständen nicht möglich. Diesbezüglich muss der Rekurs abgewiesen werden. Verwaltungsgericht, 28. Oktober 2003 67

E. 3a Die Behörde muss in einer konkreten Situation mit Bezug auf eine be- stimmte Person gehandelt haben. Mit Schreiben vom 7. August 2002 be- stätigte die Abteilung Finanzen und Steuern bzw. Grundstückgewinnsteuern der Gemeindeverwaltung Unterägeri gegenüber der Urkundsperson sowie den Vertragsparteien, dass bei der vorgesehenen Handänderung der GS Nr. 314 (veräussernde Person: X.Y.) die Grundstückgewinnsteuer aufgeschoben werde. Die Bestätigung erfolgte damit mit Bezug auf das konkrete Veräusse- rungsgeschäft und auf den Rekurrenten als veräussernde Person. Diese Vo- raussetzung kann man als erfüllt betrachten.

E. 3b Die Behörde muss für die Erteilung der betreffenden Auskunft zustän- dig sein bzw. der Bürger muss sie aus zureichenden Gründen für zuständig halten. Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Behörde zur Auskunftsertei- lung zuständig, die auch zum Entscheid in der Sache zuständig ist (Rhinow René A./Krähenmann Beat, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Er- gänzungsband, Nr. 75, III lit. b Ziff. 2 mit Verweis auf BGE 112 Ia 220). Im vorliegenden Fall wurde die schriftliche Auskunft durch die Sekretärin der Grundstückgewinnsteuer-Kommission erteilt. Diese ist zwar mit der Vorbe- reitung der Veranlagung befasst und unterzeichnet zusammen mit dem Präsi- denten der Kommission die Korrespondenzen und Entscheide, jedoch ist sie in keiner Weise für eine bindende Auskunft zuständig. Sie hat in der Sache keinerlei Entscheidungskompetenz (vgl. hierzu auch den Entscheid des Ver- waltungsgerichts vom 22. Februar 1996 i.S. K.E., A 6 / 1995, wo das Gericht bereits mit Bezug auf den Sekretär der Grundstückgewinnsteuer-Kommissi- on einer anderen Zuger Gemeinde die gleiche Rechtsauffassung vertrat). 66

E. 3c Die Unrichtigkeit der Auskunft darf für den Bürger nicht ohne Weiteres erkennbar sein. Wie die persönliche Befragung ergab, hat der Rekurrent der Sekretärin der Kommission telefonisch mitgeteilt, dass es sich um eine Er- satzbeschaffung handle. Schon vor dem Erstellen der fraglichen Bestätigung vom 7. August 2002 ging er also davon aus, dass eine Ersatzbeschaffung vor- liegen würde. Beim blossen Lesen des Gesetzestextes hätte ihm aber bereits auffallen müssen, dass ein Steueraufschub bei Ersatzbeschaffung hier auf keinen Fall möglich sein würde, weil nicht der Verkauf von dauernd und ausschliesslich selbst genutztem Wohneigentum zur Diskussion stand, son- dern der Verkauf einer Baracke, die er lediglich zu Wohnzwecken umzubau- en begonnen hatte. Aus den Angaben von Frau Z. bei der persönlichen Be- fragung ergibt sich, dass der Rekurrent wohl keine absichtlich falschen Angaben gemacht hat, und dass er die Sekretärin der Kommission mit dem Hinweis, es handle sich um einen Steueraufschub, irritiert und zu der inhalt- lich unrichtigen Bestätigung verleitet hat.

E. 3d Der Bürger muss im Vertrauen auf die unrichtige Auskunft Dispositio- nen getroffen haben, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Der Rekurrent behauptet, er habe den Verkauf/Kauf nur getätigt, weil die Berechnungen des Verkaufs- und Kaufspreises ergeben hätten, dass er sich dies nur mit einem Aufschub der Grundstückgewinnsteuer würde lei- sten können. Andernfalls hätte er auf die Geschäfte verzichtet. Diese Argu- mentation überzeugt nicht vollends. Zum Zeitpunkt der Bestätigung durch Frau Z. am 7. August 2002 standen die beiden Vertragsunterzeichnungen un- mittelbar bevor. Am 22. August 2002 wurde der Kaufvertrag mit A.B. beur- kundet und am 29. August 2002 der mit C.D. Den eigenen Angaben des Re- kurrenten zufolge lagen die Verträge am 7. August 2002 bereits im Wortlaut vor. Die Vertragsverhandlungen waren somit schon so weit fortgeschritten, dass man kaum mehr davon hätte Abstand nehmen können.

E. 3e Die gesetzliche Ordnung darf seit der Auskunftserteilung keine Ände- rung erfahren haben. Unbestrittenermassen hat sich die Rechtsordnung seit August 2002 nicht geändert. Zusammenfassend ergibt sich bezüglich des Vertrauensschutzes, dass die Voraussetzungen für eine abweichende Be- handlung des Rekurrenten vom materiellen Recht nicht gegeben sind. Frau Z. war als Sekretärin der Kommission zur Abgabe einer bindenden Aus- kunft nicht zuständig. Zudem hätte der Rekurrent die Unrichtigkeit der Be- stätigung beim blossen Lesen des Gesetzestextes ohne Weiteres erkennen können. Schliesslich ist es auch noch fraglich, ob der Rekurrent die beiden Kaufverträge ohne Zusicherung des Steueraufschubs nicht doch abgeschlos- sen hätte. Diese Frage ist aber angesichts der übrigen fehlenden Vorausset- zungen nicht mehr von entscheidender Bedeutung. Eine Berufung auf den Vertrauensschutz ist unter diesen Umständen nicht möglich. Diesbezüglich muss der Rekurs abgewiesen werden. Verwaltungsgericht, 28. Oktober 2003 67